必然返回的道有力量促使人返回道，向道者据道而拥有返回的道路与力量。

几千年来，中国人基本上不是按照死后世界的目标或观念来组织和安排此世的生活，这一点在儒家传统中同样得到了体现。这样一来，道家就不可能象佛教、基督教等那样以死后世界为取向，来塑造现世生活。

因此，对于中国人来说，天人永隔的伤痛最刻骨铭心。通过祭祀，我们对于人生多了一份理解。在祭祀中，通过回忆死者的音容笑貌（祭如在，祭神如神在，《论语•八佾》。恻怛之心，痛疾之意……哭泣辟踊，尽哀而止（《礼记•问丧》）。生命的无限和永不消亡，却给此生带来了巨大压力。

又比如，基督教同样是一种以死后世界为取向的精神传统。——此即所谓亲人，人互喜以所亲者之喜，其喜弥扬。○9弄清当代大陆法系和英美法系之间的上述差异之后，我们再来看当代西方主流隐私权理论是如何界定隐私和隐私权之具体内涵的。

○30所谓期待可能性，亦称适法行为的可能性○31，是指在行为人所处的具体情况下，有能够期待行为人不实施违法行为而实施其它适法（合法）行为的可能性，反之，则为期待不可能或无期待可能性。再如，在稍后的分析中，○27邓老师引出古希腊著名悲剧《俄瑞斯特》的例子并指出，该例子揭示了家庭成员有按照法律关系揭发亲属罪行的权利，而这与孟德斯鸠的例子是完全可以并行不悖的。那么，人性中的这种有限的同情心，即对亲友和对他人有所不同的差等之爱在道德上是错误的吗？当然不是。（郭齐勇：《儒家伦理争鸣集》，湖北教育出版社，2004年，第662页。

因为第一，正如本文已经指出的，从隐私权的角度理解西方近代容隐制的法理依据的做法本身就是不适当的。）、现行《奥地利联邦共和国刑法典》第299条（《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社，2004年，第114页。

○2在更进一步的论述中，邓老师甚至从隐私权的角度对亲属容隐权利的法理根据作了界定：孟德斯鸠所表述的只不过是近代容隐制的法理根据，即剥夺人的隐私权是不人道的、罪恶的。《也谈子为父隐与孟子论舜——兼与刘清平先生商榷》是亲亲互隐论战爆发以来郭老师所公开发表的第一篇批驳性文章，该文开篇即强调指出，我们要从法律和深度伦理学两个不同的层面来理解儒家经典关于亲亲互隐的相关论述，○79这与郭老师在其迄今为止所公开发表的的最后一篇批驳性文章《儒家伦理新批判之批判》序言中再次呼吁我们从道德义务和法定权利的双重角度来还原儒家亲亲互隐命题所包含的多层次的丰富的内涵的做法是一脉相承的。但是，从个人隐私权的角度来阐释这种权利的法律实质及其法理根据的做法却是值得商讨的。因此，以郭老师为代表的当代儒家学者一方面将亲亲相隐视为直德另一方面呼唤当今国民的法定隐亲权的做法，从西方现代亲属容隐制的立法原理及人性论根基的角度而言，不仅是毫无矛盾的，而且是合情合理的。

霍布斯在《利维坦》一书中也表达了与休谟类似的观点。○38在此种缺乏期待可能性的情况下，如果法律仍强行规定犯人亲属不准包庇犯人、甚至规定他们有义务控告或指证其有罪亲属的话。○78说亲亲相隐是义务，是就道德和人性的层面上而言的。其人性论根基是我们自然天性中的亲亲之爱。

（[英]克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社，1991年，第289—290页。○72只是在休谟看来，我们内心对他人的那种天然的和自发的同情心，在强度上不及我们对自己亲友的爱罢了。

○23当代欧洲奉行大陆法系的国家及战前日本对犯人亲属的包庇隐匿行为一般定为不罚或不应当处罚，战后日本新刑法典将不罚修改为可以不罚，1974年《日本改正刑法草案》又将这一问题细分为两种情况：直系血亲或者配偶，为了本人（即犯人）的利益犯前两项之罪（即藏匿犯人和隐灭证据）的，不处罚。○7其次，当代英美法系将知情不举也排除在亲属容隐制的范围之外了。

因此，当邓老师想当然地认为西方现代亲属容隐制所保护的是人人平等的权利或个人权利（隐私权）时，○84启蒙思想家们如孟德斯鸠和霍布斯等人，却是从爱有差等这一人的自然或天性的角度，确立亲属容隐权之道德根基的。○11托克音顿甚至说：在今天试图给隐私下一个一般的定义比找到一个大家都能接受的自由的定义更难。（储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，2005年，第118、211页。这样一条刑法，在此时完全失去了它所意图达到的效力。三年之后，邓老师将其在此次论战中所公开发表的系列文章结集成《儒家伦理新批判》一书，由重庆大学出版社出版发行。针对这一问题，其实邓老师本人已在无意之中作了某种有益的探讨了。

要达到这一目的，法律必须立于人情，必不能悖逆众情众心，必不能强人所难。但是，在本文看来，邓老师围绕《儒家伦理新批判》一书的主题亲亲相隐来进行中西文化的比较和批判时，他对西方现代亲属容隐制的理解远远没有触及到问题的实质和根本。

○63[法]孟德斯鸠：《孟德斯鸠法意》（下册），严复译，商务印书馆，1981年第627页。○55邓老师紧接着这段引文评论道：这里说得再清楚不过了。

而B为了使其有罪亲属C逃脱法律的惩罚而庇护、藏匿C或毁灭、转移C的犯罪证据而被发现时，法定的容隐制度显然不能保障B的藏匿行为不被法律（或司法人员）干涉或制止，而只能保障B这种行为免受或可以免受处罚。其实，邓老师的这些观点都是值得重新讨论和商榷的：西方现代亲属容隐制度所体现的不是一项隐私权，而是一项法律豁免权。

○40参见刘德法等所著的《论期待可能性理论的中国化改造》一文，类似的观点亦见于唐稷尧、冯卫国、马荣春、孙国祥等学者的相关论文中。本文通过第三部分的论述指出，西方现代法律思想中的亲属容隐权亦有其道德基础，即在孟德斯鸠等人那里，亲属相隐本身就是人的自然天性的要求，是道德上应当为之的一种义务。○11全面清理和归纳关于隐私和隐私权的这些五花八门的定义，显然不是本文的主题。而这些因素恰恰全是邓老师所严厉批判的。

2008年4月，由南京师范大学法学院承办的第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘期待可能性高级论坛的召开，则显示了中国学者对于期待可能性理论的期待非常之高。纵观围绕亲亲互隐所展开的两次大讨论，无论是刘清平，还是邓老师，都没有反对这一点。

这么做的原因是，基于我们的天性，我们永远可以认为亲属愈近、感情也愈厚。为了论证这一观点，休谟列举了一个和孟子孺子入井类似的例子：假使我看到一个完全陌生的人睡在田间，有被奔马践踏的危险，我就会立刻去援救他。

在这种意义上，本文认为西方现代容隐制与容隐观，与儒家传统的容隐观之间具有某种本质上的一致性。简直和本文前面所引的松冈义正的论述如出一辙：要求亲属在法庭上互相指证，这种伤感情（范先生语）的行为确是为人情所不忍（松冈义正语）。

○51这里的因为你能够做一语本身就是从期待可能性的角度、从不强人所难的角度阐释立法的基本原理的。它为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪的泉源。一直以来，邓老师都是令本人甚为敬重的学界前辈，本人在此发文和邓老师商讨并向其请教相关问题，仅仅是希望能够将儒家亲亲互隐观的批评者对所谓西方现代亲属容隐制的理解真正导向深入罢了，我相信这也是邓老师所乐意看到的。这一推理和另一位近代启蒙思想家霍布斯的论述具有内在的一致性。

○46松冈义正进一步指出：对于证人应负证言义务之原则，亦于法律上有特别之规定者，有得拒绝证言之例外。○69其实，从人性的角度强调并尊重人与人之间的亲亲之情，是西方近代启蒙思想家们的常见做法。

三、从爱有差等出发谈西方亲属容隐制的人性论根基如果说基于期待可能性理论，法律只能立法赋予公民以亲属相隐的权利的话。而对后者的反对，意味着孟德斯鸠同时将亲属容隐视作了人的义务。

也就是说，当我们的行为越出个人的私密空间从而对他人形成某种影响甚至损害时，我们就不再能够援引个人的法定独处权来谴责他人或法律对我们这种行为的干预及制止了。○5《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年，第13页。